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22/05/2019

Nouveautés législatives

LOI SAPIN 2 du 9 décembre 2016 entrée en vigueur le 11 décembre 2016  Suppression de l’obligation de nommer un commissaire aux comptes suppléant et modification des statuts. Les sociétés soumises à l’obligation de nommer au moins un commissaire aux comptes n’ont plus l’obligation de nommer un commissaire aux comptes suppléant, sauf lorsque le commissaire aux comptes titulaire désigné est une personne physique ou une société unipersonnelle (C.mon.art.L823-1 modifié). Le comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS) a apporté des précisions sur la nécessité ou non de modifier les statuts à l’occasion de l’expiration du mandat de commissaire aux comptes suppléant (délibération du 19-12-2018) pour les sociétés qui souhaitent opter pour la suppression de la suppléance. Le CCRCS distingue trois cas de figure : 1er cas de figure : les statuts ne prévoient pas la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant et se bornent, le cas échéant, à nommer le nom des premiers commissaires aux comptes comme cela est prévu pour certaines formes de sociétés. Il n’est alors pas nécessaire de procéder à la modification des statuts, il suffit de s’abstenir de renouveler le mandat du commissaire aux comptes suppléant. 2e cas de figure : les statuts prévoient la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant « en application de l’article L823-1 du Code de commerce », sans autre précision : aucune modification des statuts n’est nécessaire puisque c’est précisément cet article qui a été modifié et qui prévoit la nouvelle exemption. 3e cas de figure : les statuts prévoient la nomination d’un commissaire aux comptes suppléant sans faire référence à l’article L823-1 du Code de commerce : une modification des statuts s’impose, la société restant statutairement soumise à l’obligation de nommer un commissaire aux comptes suppléant.   LOI 2018-727 du 10 août 2018 - Mesure en vigueur pour les exercices clos à compter du 11 août 2018 : Les petites entreprises dispensées de rapport de gestion.  Les petites sociétés commerciales sont désormais dispensées de l’obligation d’établir un rapport de gestion. Jusqu’à présent, seules les EURL et les SASU dont l’associé unique, personne physique, assumait la gérance ou la présidence de la société étaient dispensées de l’obligation d’établir un rapport de gestion à la clôture de chaque exercice. La loi pour un État au service d’une société de confiance étend cette dispense à toutes les petites sociétés commerciales, quelle que soit leur forme, qui ne dépassent pas, à la clôture de l’exercice, 2 des 3 seuils suivants : 4 M€ de total de bilan ; 8 M€ de chiffre d’affaires net, 50 salariés (nombre moyen de salariés au cours de l’exercice). Ces seuils s’apprécient de la manière suivante : Le total du bilan est déterminé par la somme des montants nets des éléments d’actif ; Le montant du chiffre d’affaires correspond au montant des ventes de produits et services liés à l’activité courante de la société, diminué des réductions sur vente, de la TVA et des taxes assimilées ; Le nombre moyen de salariés s’entend de la moyenne arithmétique des effectifs à la fin de chaque trimestre de l’exercice, en ne tenant compte que des salariés liés à l’entreprise par un CDI. Certaines entités sont exclues de la dispense même si elles ont la qualité de petite entreprise : banque, société de financement, entreprise d’assurance et de réassurance, mutuelle, société faisant appel à la générosité publique et celles dont l’activité consiste à gérer des titres de participation ou des valeurs mobilières. La Loi supprime corrélativement les dispositifs d’allègement du rapport de gestion des petites entreprises, qui avaient été introduits pour les exercices ouverts à compter du 1-1-2017, lesquels sont désormais sans objet.   DÉCRET 2018-146 du 28 février 2018 : JO 2-3 texte n°10 relatif à l’ordonnance 2017-747 du 4 mai 2017 précisant les nouvelles modalités de consultation des associés en assemblée. Inscription de points ou de projets de résolution à l’ordre du jour des assemblées de SARL. L’ordonnance autorise, on le rappelle, un ou plusieurs associés détenant 5% des parts sociales à faire inscrire, comme dans les SA, des points ou projets de résolution à l’ordre du jour de n’importe quelle assemblée (C.com.art.L223-27, al.5). Cette faculté s’appliquera aux assemblées convoquées à compter du 1er avril 2018 (Décret art.12). Lorsqu’un associé veut user de la faculté de faire inscrire un point ou un projet de résolution à l’ordre du jour d’une assemblée, il peut demander à la société, par lettre simple ou recommandée ou par courrier électronique, de l’aviser selon l’une de ces modalités de la date prévue pour la réunion de l’assemblée. La société est tenue d’envoyer cet avis par lettre simple ou recommandée, si l’associé lui a adressé le montant des frais d’envoi de cette lettre, ou par un courrier électronique à l’adresse qu’il a indiquée (C.com.art.R223-20-2 nouveau ; Décret art.3). La réponse de la société  par courrier électronique en lieu et place d’un envoi postal n’est possible que si la société l’a proposée aux associés soit par voie postale, soit par voie électronique, chaque associé pouvant donner son accord écrit par lettre recommandée ou par voie électronique au plus tard 20 jours avant la date de la prochaine assemblée. En l’absence d’accord de l’associé, la société doit répondre à l’associé par voie postale dès lors que les frais d’envoi lui ont été adressés (C.com.art. R 223-20 modifié et R 223-20-2). L’article R223-20-2 ne fixe aucun délai de réponse. On peut penser que la société est tenue d’aviser l’associé dans un délai raisonnable. Si la société indique que l’assemblée doit se tenir dans les 25 jours, l’associé ne pourra pas exercer son droit puisqu’il sera hors délai pour le faire. Pour être recevable, la demande d’inscription à l’ordre du jour doit être adressée à la société, par lettre recommandée AR ou courrier électronique avec accusé de réception, 25 jours au moins avant la date de l’assemblée (C.com.art.R223-20-3, al.1 nouveau ; Décret art.3). L’article R 223-20 du Code de commerce tel que modifié par l’article 2 du décret précise que la société peut recourir à la communication électronique en lieu et place d’un envoi postal pour satisfaire aux formalités mises à sa charge, notamment par l’article R 223-20-3. Or, ce dernier texte ne met aucune formalité à la charge de la société. Le renvoi opéré par l’article R 223-20 est donc sans objet. Comme dans la SA, la demande d’inscription d’un point à l’ordre du jour doit être motivée. Et la demande d’inscription d’un projet de résolution doit être accompagnée du texte de ce projet, lequel peut être assorti d’un bref exposé des motifs. Dès lors que les conditions de la demande ont été respectées, l’inscription des points et des projets de résolution concernés à l’ordre du jour s’impose à la gérance, qui ne peut donc pas se faire juge de leur opportunité. Les projets doivent alors être soumis au vote de l’assemblée (C.com.art. R223-20-3, al.2 s. ; Décret art.3). À notre avis, le gérant ne peut pas refuser d’inscrire à l’ordre du jour un point ou projet de résolution qui serait sans rapport avec l’objet de l’assemblée, car aucune disposition ne lie cette inscription aux questions à débattre. En outre, les associés n’ont pas nécessairement connaissance de l’ordre du jour de l’assemblée à la date où la demande d’inscription est présentée à la société. Aux termes de l’ordonnance, les points ou projets de résolution qu’un associé a fait inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée doivent être portés à la connaissance des autres associés (C.com.art.L223-27, al.5). En l’absence de précision du décret sur ce point, les points ou projets de résolution en cause doivent à notre avis être portés à la connaissance des associés dans les mêmes conditions que les autres documents d’assemblée (envoi ou consultation au siège social, selon le cas ; C.com.art. R223-18 et R 223-19).   Tenue des assemblées de SA et de SCA exclusivement par visioconférence : Dans les SA et les SCA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir que les assemblées générales ordinaires et extraordinaires sont tenues exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires. Les actionnaires peuvent demander, pour chaque assemblée générale, la convocation d’une assemblée physique, puisqu’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social peuvent s’opposer à ce qu’il soit recouru exclusivement aux modalités de participation à l’assemblée par visioconférence ou par d’autres moyens de télécommunication (C.com.art.L225-103-1, al.1 et 2 et L 226-1). Le décret 2018-146 précise les modalités et conditions d’application de ce nouveau régime (C.com.art. R 225-61-1 s. et R 226-1). Ces nouvelles règles sont entrées en vigueur le 3 mars 2018 ; leur mise en œuvre effective nécessitera toutefois que les statuts des sociétés concernées aient été préalablement modifiés par une assemblée générale extraordinaire. Les statuts qui prévoient que les assemblées générales se tiennent exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication doivent préciser si le droit d’opposition reconnu aux actionnaires s’exerce avant ou après les formalités de convocation (C.com.art. R 225-61-1 nouveau ; décret art.4) ; cela induit des modalités d’exercice différentes.   Droit d’opposition exerçable avant la convocation : Lorsque les statuts de la SA ou de la SCA prévoient que le droit d’opposition ne peut être exercé qu’avant la convocation, les sociétés doivent aviser les actionnaires de la date prévue pour la réunion de l’assemblée 35 jours au moins avant celle-ci, par lettre recommandée AR ou par courrier électronique avec avis de réception à l’adresse électronique qu’ils ont indiquée (C.com.art.R 225-61-2, al.1 nouveau ; Décret art.4). Le contenu de cet avis doit préciser la nature de l’assemblée ainsi que les points et le texte des projets de résolution que la société entend inscrire à l’ordre du jour de cette assemblée. L’avis doit rappeler également le droit des actionnaires de s’opposer au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée générale, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit (C.com.art. R 225-61-2, al.2 et 3 nouveaux ; Décret art.4). De leur côté, les actionnaires doivent adresser à la société leur opposition à la tenue d’une assemblée générale dématérialisée, par lettre recommandée AR ou par courrier électronique avec avis de réception, 25 jours au moins avant la date de l’assemblée. Pour que la société puisse apprécier la condition de détention de la fraction du capital social nécessaire pour faire opposition, les actionnaires doivent joindre à leur opposition une attestation d’inscription en compte justifiant de leur représentation d’au moins 5 % du capital social (C. com. Art. R 225-61-2, dernier al. Nouveau ; Décret art.4).   Droit d’opposition exerçable après la convocation : Dans ce cas, l’avis de convocation doit contenir les mentions suivantes (C. com. Art. R 225-61-3, al.1 nouveau ; décret art.4) : Le rappel de l’existence d’un droit d’opposition au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée générale, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit ; Le lieu où l’assemblée se réunira s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés. Les actionnaires doivent exercer le droit d’opposition dans un délai de 7 jours à compter de la publication de l’avis de convocation dans un journal d’annonces légales du département du siège social ou de l’envoi de cet avis par lettre recommandée AR ou par courrier électronique avec avis de réception (C. com. Art. R 225-61-3, al.2 nouveau ; Décret art.4). Les actionnaires doivent joindre à leur opposition une attestation d’inscription en compte justifiant de leur représentation d’au moins 5% du capital social, à l’instar de ce qui est prévu lorsque les actionnaires exercent leur droit d’opposition avant les formalités de convocation. En cas d’exercice du droit d’opposition, la société doit aviser les actionnaires par lettre simple ou par courrier électronique, au plus tard 48 heures avant la tenue de l’assemblée, que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés (C. com. Art. R 225-61-3, al. 3 nouveau ; décret art. 4).   DÉROULEMENT DE L’ASSEMBLÉE L’avis de convocation doit préciser que les actionnaires participent à cette assemblée exclusivement par visioconférence ou moyens de télécommunication (C. com. Art. R 225-66 al.3 nouveau ; Décret art.6). Si le droit d’opposition n’est ouvert par les statuts qu’après la convocation, l’avis de convocation doit comporter, en outre, les mentions relatives à l’exercice de ce droit (voir n° 11 s.). Feuille de présence La feuille de présence aux assemblées d’actionnaires doit notamment mentionner les noms, prénom usuel et domicile de chaque actionnaire présent ou réputé présent à raison de sa participation à l’assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication, le nombre d’actions dont il est titulaire, ainsi que le nombre de voix attaché à ces actions (C. com. Art. R 225-95, 1° modifié ; décret art. 7). Lorsque l’assemblée se tient exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication, l’émargement de la feuille de présence par les actionnaires n’est pas requis (C. com. Art. R 225-95, dernier al. Nouveau ; décret art. 7). Procès-verbal En cas d’assemblée tenue exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication, le procès-verbal peut être signé par signature électronique au moyen d’un procédé fiable d’identification de chacun des membres du bureau de l’assemblée (C. com. Art. R 225-106, al. 1 modifié ; décret art. 10). Le procès-verbal doit mentionner que l’assemblée s’est tenue par recours exclusif à la visioconférence ou à des moyens de télécommunication dans les conditions prévues par l’article L 225-103-1 (C. com. Art. R 225-106, al.2 nouveau ; décret art. 10).   LOI 2018-1317 : Suppression des droits d’enregistrement L’article 26 a modifié certaines dispositions contenues dans le code général des impôts, et notamment les articles 809 et suivants dudit code. En conséquence, pour certains actes l’enregistrement devient gratuit.  Bien que gratuite, la procédure d'enregistrement de ces actes est toujours une formalité obligatoire . Les apports purs et simples d’immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail à une société non passible à l’IS. Les apports purs et simples d’immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail à une société passible de l’IS par une société passible de l’IS. Les apports purs et simples d’immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail à une société passible à l’IS par une personne physique ou morale non passible de l’IS. Les apports à titre onéreux résultant de la prise en charge par la société du passif constaté lors de la mise en société d’une entreprise individuelle si l’apporteur s’engage à conserver les titres 3 ans. Les apports d’immeubles passibles de la TVA. L’augmentation de capital par incorporation de bénéfices, de réserves ou de provisions de toute nature. Les réductions de capital contre annulation ou réduction de nominal des titres, réduction de capital consécutive au rachat par la société de ses propres titres avec attribution de biens sociaux aux associés y compris du numéraire. Les actes qui constatent des opérations de fusion entre sociétés soumises à l’IS ainsi que la prise en charge du passif dont sont grevés les apports mentionnés dans ces actes, les scissions et apports partiels d’actifs. Les actes de dissolution qui ne portent pas transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés ou autres personnes.

28/04/2019

Contrôle fiscal : la sécurité du contribuable fragilisée par le nouvel abus de droit

L’intégration dans l’arsenal des outils répressifs à disposition de l’administration fiscale d’un nouveau dispositif d’abus de droit  a fait couler beaucoup d’encre et ce bien avant son application prévue pour 2020. L’attention générale focalisée sur ce sujet, une jurisprudence très alarmante de la Cour d’Appel de Paris du 20 décembre 2018 est  passée inaperçue. Elle fragilise, un pilier des droits de la défense du contribuable, ni plus ni moins que le droit de se prévaloir de la garantie de la doctrine antérieure de l’administration fiscale, ainsi que l’y autorise l’article 80 A du Livre de Procédure Fiscale. Un arsenal répressif consolidé Depuis du 1er janvier 2020, l’administration fiscale a à sa disposition un dispositif à deux étages pour sanctionner l’utilisation abusive de la loi fiscale. Figure donc à côté de l’abus fiscal pour fraude à la loi ou fictivité de l’opération menée, un dispositif applicable aux opérations à but principalement fiscal. Que dit ce texte ? Si le contribuable : a cherché par un acte à profiter des avantages prévus par un texte fiscal ou une décision fiscale, sans poursuivre un objectif conforme à celui du législateur lors de l’adoption du texte (aide à la transmission du patrimoine, accompagnement du départ à la retraite d’une personne, développement de l’implantation d’entreprises, favoriser l’investissement, …) a fait une simple application littérale d’un texte ou d’une décision avec comme objectif principal d’échapper à l’impôt ou de le réduire considérablement, l’administration fiscale pourra donner à l’acte concernée sa véritable qualification juridique et ainsi taxer l’effectivité de l’opération réalisée. Les risques d’application… Nombre de professionnels du patrimoine, se sont émus du risque de voir remis en cause les opérations de transmissions anticipées de patrimoine avec réserve d’usufruit. L’Administration fiscale a rapidement mis un terme à la polémique, en précisant dans un communiqué de presse que ces opérations ne seraient pas concernées par la procédure déjà désignée sous le nom de mini abus de droit. Une surprise, bien évidemment non la loi, elle-même, favorise la transmission de propriété démembrée, comment alors envisager de qualifiée l’opération menée d’abus de droit, sauf bien évidemment si la transmission est fictive. Fausse alerte sur cette question mais alerte tout de même. A l’avenir les opérations de donation-cession, d’apports cession, de filiation à l’étranger devront avoir une efficacité économique primant sur l’intérêt fiscal des opérations. Il est peut-être temps pour les professionnels de ne plus proposer des montages patrimoniaux s’apparentant à des produits de défiscalisation. La prudence est de se faire accompagner d’un avocat fiscaliste averti qui saura vous recommander un modus operandi conforme au cadre réglementaire et vous conseiller sur l’opportunité d’une procédure de rescrit. Cette prudence est d’autant plus de mise qu’un arrêt du 20 décembre 2018 de la cour administrative d’appel de Paris vient encore complexifier la défense d’un contribuable en portant atteinte à un pilier du contentieux fiscal : la garantie contre les changements de doctrine. Même la doctrine fiscale peut justifier une procédure d’abus de droit. Dans une décision du 20 décembre 2018 n° 17PA00747, la cour administrative d’appel de Paris, vient en effet de remettre en cause la protection absolue offerte par l’article L 80 A du LPF aux contribuables, en jugeant que la situation fiscale du contribuable, qui a appliqué à la lettre une doctrine administrative, peut néanmoins être redressée pour abus de droit. En l’espèce, le dirigeant de la société Marie-Clarence, cède les parts de l’entreprise qu’il détient à la société B lors de son départ à la retraite. Il applique un abattement de 100 % € sur la plus-value réalisée, mais l’administration fiscale conteste son droit à bénéficier de l’abattement sur le fondement de l’abus de droit. Il faut préciser que lorsque comme en l’espèce, les titres sont cédés à une société, le cédant ne doit pas posséder plus d’un 1% du capital de l’acheteur. Or, pour répondre à cette exigence, le contribuable concerné a avant son départ à la retraite, vendu les parts qu’il détenait dans le capital de l’acheteur à une SCI, dont il est devenu concomitamment le gérant. La même société civile rachètera après son départ à la retraite, l’ensemble des actions du capital de l’acheteur et le contribuable l’ensemble des parts de la SCI. L’objectif recherché par le montage : descendre en dessous de la fraction du capital de l’acheteur à ne pas dépasser pour pouvoir bénéficier de l’abattement comme le précise l’instruction fiscale commentant l’article 150-0-D du Code Général des impôts. L’administration fiscale ne l’étend pas de cette oreille, assimilant l’instruction fiscale à une décision, elle ouvre une procédure d’abus de droit. Elle estime en effet que le contribuable a fait une application littérale de l’instruction fiscale mais en ayant recours à un montage fictif. Elle conclut alors à un abus de droit, comme l’y autorise l’article L64 du Livre de Procédure Fiscale. La Cour d’appel administrative de Paris, n’hésitera pas, à prendre le contre-pieds total de la Jurisprudence du Conseil d’Etat , rendu pourtant en assemblée contentieuse dans le célèbre arrêt dit des fonds Turbo , qui excluait la possibilité de recourir à l’application de l’article 64 du Livre de Procédure Fiscale, au nom de la garantie contre le changement de doctrine si le contribuable avait fait application des conditions visées par une instruction fiscale. Elle ne semble même pas prendre la peine de solliciter son avis. Cette première brèche dans la garantie offerte au contribuable, si elle devait se confirmer, est inquiétante. On rappellera en effet que l’application littérale d’une décision, est aussi une des conditions permettant l’ouverture de la nouvelle procédure d’abus de droit. Face à cette évolution, la prudence est de mise. Nous ne pouvons que recommander de vous entourer pour des opérations non standards de l’avis de professionnels du droit et de la fiscalité. Un conseil peut sembler coûteux mais c’est une goutte d’eau à côté des conséquences financières d’une rectification pour abus de droit. Rencontrons-nous

24/03/2019

Résidents fiscaux hors de France et prélèvements sociaux

L’adoption de l’article 26 de la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2019 remet sous le feu des projecteurs la question de la soumission aux prélèvements sociaux des revenus du capital des non-résidents. C’est l’occasion d’un état des lieux. Les différents épisodes 2012 : les revenus du capital sont soumis aux prélèvements sociaux La loi de finances rectificative pour 2012 a instauré l’imposition aux prélèvements sociaux des revenus du capital selon les modalités suivantes : ?     Résidents fiscaux français Le texte prévoit la soumission aux prélèvements sociaux de l’ensemble des revenus du capital imposable en France. Les revenus concernés sont les revenus du patrimoine (revenus fonciers, rentes viagères à titre onéreux…) et les produits de placement (en particulier les plus-values immobilières). ?     Résidents fiscaux hors de France Doivent être assujettis aux prélèvements sociaux, les revenus fonciers et les plus-values immobilières. 2015 : L’Union européenne s’en mêle Le 26 février 2015, la Cour de Justice de l’Union européenne , dans une décision désormais célèbre (CJUE du 26 février 2014, off C-623/13), condamne la pratique française. Elle pose le principe que les personnes affiliées à un régime social européen, ne peuvent être assujetties en France à des prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine et leurs produits de placement. Le 27 juillet 2015, le Conseil d’État adopte la position de la Cour de Justice de l’Union européenne et conteste la légalité des prélèvements sociaux effectués sur les revenus du capital des résidents affiliés au régime social d’un autre Etat de l’Union européenne Résistance française : la Loi de Finances pour 2016 Afin de mettre les prélèvements sociaux en conformité avec le droit communautaire, le législateur décide d’affecter le produit de ces prélèvements à des organismes qui servent des prestations de solidarité et non au financement de la sécurité sociale, permettant ainsi de maintenir l’assujettissement des revenus du capital aux prélèvements sociaux considérés dont le fait générateur intervient à compter du 1er janvier 2016 . La loi de Finances 2016, contestée par les tribunaux administratifs Dans un arrêt du 31 mai 2018 (n°17NC02124), la cour administrative d’appel de Nancy estime que les changements d’affectations budgétaires des prélèvements sociaux concernés laissent substituer un lien direct et pertinent avec certaines branches de financement de la sécurité sociale, ce qui serait contraire au principe d’unicité de la législation sociale. Pour elle, la seule circonstance que le produit des prélèvements sociaux en litige soit désormais affecté au financement de prestations non contributives ne saurait suffire à les exclure par principe du champ d’application du règlement (CE) n°883/2004 ». Le Conseil d’État a été saisi. Loi de Financement de la sécurité sociale pour 2019 (article 26) L’article 26 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019 prévoit que les personnes, fiscalement domiciliées en France ou non, relevant d’un régime de la sécurité sociale au sein de l’EEE ou de la Suisse seront exonérés de CSG et CRDS sur leurs revenus du patrimoine et sur les produits de placement à condition de ne pas être à la charge d’un régime obligatoire de sécurité sociale français. Ces nouvelles règles seront applicables, par principe à compter des prélèvements exigibles à partir du 1er janvier 2018 pour les revenus du patrimoine et du 1er janvier 2019 pour les produits de placement. Des règles particulières sont prévues dans certains cas (Plus-value en report d’imposition, prélèvement à la source sous forme d’acompte par exemple). Toutes ces personnes resteront soumises au prélèvement de solidarité au taux de 7, 5 %.   Quelle stratégie adopter ? Elle va dépendre de la situation du contribuable concerné. Le contribuable est résident d’un État tiers de l’Espace Economique Européen Par une décision du 18 janvier 2018, la CJUE considère que le fait qu’une personne affiliée à un régime de sécurité sociale d’un État tiers soit soumise aux prélèvements sociaux sur les revenus du capital de source française constitue une restriction à la libre circulation des capitaux justifiée par une différence de situation objective. En conséquence, les revenus du capital de source française d’une personne soumise à un régime de sécurité sociale d’un État tiers à l’EEE sont à juste titre soumis aux prélèvements sociaux. De plus, ils ne bénéficient pas de la suppression de la CSG et de la CRDS sur les revenus du capital. La nouvelle loi ne concerne en effet que les personnes affiliées à un régime de sécurité sociale européen. Le contribuable est résident d’un État de l’Espace Economique Européen Les contribuables affiliés à un régime de sécurité sociale d’un autre État de l’EEE ont tout intérêt à déposer une réclamation contentieuse auprès de leur service des impôts afin de prétendre au remboursement de la CSG et de la CRDS pour les versements ayant eu lieu à compter du 1er janvier 2017 (et du 1er janvier 2016 pour les revenus du patrimoine).   Vous souhaitez faire le point sur votre situation, déposer une réclamation fiscale, contester au tribunal votre assujettissement aux prélèvements sociaux, rencontrons-nous.      

14/12/2018

Loi pour un Etat au service d une societe de confiance Loi 2018 27 du 10 aout 2018 JO 11

Réflexions sur quelques-unes des dispositions fiscales de la loi L’article 1er du titre préliminaire du projet de loi rappelle que «  Les rapports entre l’administration et les personnes, qu’elles soient administrés, usagers ou encore citoyens, ont été marqués pendant très longtemps par une inégalité trouvant son origine dans la conception régalienne de l’État. L’ « administré », être passif bénéficiaire de droits déterminés par la puissance publique, tout comme l’ « usager », bénéficiant de prestations effectuées par des services publics, se heurtaient fréquemment à l’indifférence de leurs interlocuteurs protégés par l’anonymat et à la règle du secret qui limitait la possibilité d’être informé. Ils avaient le sentiment d’être traités davantage comme des obligés que comme des titulaires de droits. »  Nous laisserons le lecteur apprécier l’opportunité de l’utilisation des mots « administré » et « usager » ainsi que celui de l’imparfait, temps qui exprime un fait ou une action qui a déjà eu lieu au moment où nous nous exprimons, mais qui peut encore se dérouler... Le Forum économique mondial classait en 2017 la France au 115e rang sur 140 , en termes de « fardeau administratif », pour la période 2016 – 2017 (130e rang en 2013 – 2014).   Les nouvelles possibilités de régularisation Rectification spontanée d’une erreur de déclaration L’intérêt de retard dû par le contribuable sur les impositions complémentaires, peut bénéficier d’une réduction de 50 % de son montant pour le contribuable qui a commis une erreur « de bonne foi » dans l’établissement d’une déclaration fiscale, et qui dépose spontanément une déclaration rectificative, en dehors de toute demande ou mise en demeure ni contrôle fiscal. La réduction de l’intérêt de retard est subordonnée au paiement des droits complémentaires dus dès le dépôt de  la déclaration rectificative ou à la date limite de paiement portée sur l’avis d’imposition s’il s’agit d’impôts recouvrés par voie de rôle (Impôt sur le revenu par exemple). Cette réduction est également acquise lorsque le contribuable qui n’est pas en mesure de payer les droits s’engage à les acquitter dans le cadre d’un plan de règlement accepté par le comptable public. Régularisation spontanée étendue à toutes les procédures de contrôle Le taux mensuel de l’intérêt et réduit de 30% de son montant si le contribuable fait la demande de régularisation en cours de vérification de comptabilité ou d’examen de situation fiscale personnelle ou encore en cas de contrôle sur pièces. Ne sont pas concernées les infractions exclusives de bonne foi . Observation : en pratique, les services considèrent souvent toute erreur comme exclusive de bonne foi: les commentaires de l’administration sur ces dispositions sont attendus.   Garantie contre les changements de doctrine   Une entreprise pourra solliciter de l’administration, au cours de la vérification de comptabilité, la validation expresse de certains points examinés par le service de vérification et qui ne donnent lieu à aucune rectification. Le bénéfice de cette nouvelle garantie suppose une demande écrite de l’entreprise et une prise de position formelle du service de contrôle (une réponse écrite). La demande du contribuable doit être précise et complète (deux notions dont les contours seront à préciser par Bercy), émaner d’un contribuable « de bonne foi » et doit porter sur les points examinés par le vérificateur. Elle doit intervenir avant l’envoi de la proposition de rectification. Le vérificateur sera seul à apprécier les points sur lesquels il peut engager l’administration fiscale compte tenu des contrôles qu’il a réalisés. Il pourra refuser de prendre position, notamment s’il considère que la demande est « trop vague » ou qu’il n’a pas examiné le sujet sur lequel porte la demande ou encore s’il ne l’a pas fait de manière suffisamment approfondie pour pouvoir prendre position formellement. Observation  : En pratique, à ce jour, le contribuable ne dispose d’aucun moyen de contrôler les points qui sont eux-mêmes contrôlés par le contrôleur et ne peut exiger de lui qu’il lui communique les points qu’il contrôle... En outre, et compte tenu de l’état d’esprit de chasseur de fraudeurs (voire de commissaire politique…) de certains vérificateurs, il est à craindre que le contribuable ne souhaite pas attirer l’attention de l’administration sur un point particulier qui aurait pu lui échapper – ce qui pourrait signifier qu’il a lui-même un doute sur le bien-fondé de sa position... L’opposabilité à l’administration de l’absence de rectification Cette nouvelle garantie a pour objectif de permettre de considérer que les points examinés par le service des impôts et qui n’auront pas fait l’objet de rectification seront tacitement validés par l’administration fiscale, ce qui interdira à l’administration de rectifier ces points à l’occasion d’un nouveau contrôle fiscal ces points. Cette garantie bénéficiera aux entreprises ayant fait l’objet d’un contrôle de comptabilité et aussi aux particuliers ayant fait l’objet d’un examen contradictoire de situation fiscale personnelle. Les points en question correspondent à ceux que le vérificateur aura lui-même expressément mentionnés   comme ne comportant ni insuffisance, ni inexactitude, ni omission, ni dissimulation dans les éléments servant de  base au calcul des impôts. Seuls les contribuables de « bonne foi » pourront bénéficier de ce nouveau dispositif. Commentaire : L’article L 57 du livre des procédures fiscales, stipule que la proposition de rectification doit être motivée de manière à mettre le contribuable en état de pouvoir formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. La doctrine administrative précise que le service de contrôle doit indiquer de façon claire dans les propositions de rectification, les motifs de droit ou de fait des rectifications , afin de permettre au contribuable de prendre position en toute connaissance de cause. Elle doit faire connaître au redevable la nature, les motifs et le montant des rectifications envisagées. Il faudra donc que la loi et la doctrine administrative soient aménagées pour obliger le vérificateur à mentionner dans la proposition de rectification les points n’ayant pas donné lieu à rectification. À défaut, cette garantie sera privée d’effet. Saisine du supérieur hiérarchique dans le cadre d’un contrôle sur pièces Un contribuable ayant reçu une proposition de rectification notifiée sous le régime de la procédure de rectification contradictoire pourra saisir le supérieur hiérarchique dans le délai de recours contentieux (soit jusqu’à trois ans plus l’année en cours, ou le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de l’avis d’imposition). Cette saisine n’obligera pas l’administration à suspendre le recouvrement des impositions en cause qui devront être acquittées sans attendre la décision du supérieur hiérarchique. Observation : Nous attendons les commentaires de l’administration sur l’application de ce nouveau dispositif. En 2017, les contrôles sur pièces (entreprises et particuliers) représentent environ 1.100.000 dossiers. Si chaque contribuable décidait de faire jouer cette garantie… Préconisation : faire réaliser un audit de sa situation juridique et fiscale avant tout contrôle administratif (situation personnelle, professionnelle, patrimoniale…) permet de documenter le futur dossier en défense et pourra ainsi permettre d’éviter d’avoir à tester l’efficacité de ces nouvelles garanties et … la confiance de l’État ! Parlons-en ensemble !        

16/11/2018

Rappels et actualite des comptes courants d'associes

Les comptes courants d’associés sont « monnaie courante » dans les sociétés. Tout associé qui apporte ou laisse une somme d’argent à la disposition d’une société, sans contrepartie immédiate, dispose d’un compte courant d’associé, inscrit au passif du bilan. Il s’agit d’un prêt. La société a alors une dette de vis-à-vis de l’associé. Ces opérations sont très courantes dans la vie des sociétés : la majorité des chefs d’entreprises l’utilisent ou l’ont utilisé au moins une fois, soit parce qu’ils ont apporté de la trésorerie lorsque la société en avait besoin, soit parce qu’ils ont laissé une partie de leur rémunération dans celle-ci. Toutefois, malgré sa fréquence et une souplesse d’utilisation, le compte courant d’associé est soumis à certaines règles, tant juridiques que fiscales, qui ne sont pas toujours connues ou respectées. La Cour de cassation s’est d’ailleurs à nouveau prononcée récemment, dans deux arrêts des 3 et 24 mai 2018, sur la période et les conditions de son remboursement. Ci-après, les principes et règles essentielles concernant les comptes courants d’associés, sous forme de questions-réponses synthétiques. 1. Qui peut disposer d’un compte courant d’associé dans une société ? Si en principe, toute personne associée, peut réaliser un apport en compte courant d’associé ou laisser une somme à la disposition de la société, en application de la réglementation du monopole des établissements de crédit, une société ne peut pas recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ( art. L 511-5 du C.M.F. ). Néanmoins, deux articles du Code monétaire et financier prévoient des dérogations à cette interdiction : l’article L. 312-2 autorise les avances selon des qualités et/ou des seuils de détention à respecter en fonction de la forme sociale. Par exemple, les associés de SAS devront détenir au moins 5% du capital, de même que les associés de SARL s’ils ne sont pas gérants ; l’article L. 511-7 autorise les avances de trésorerie dans les groupes de sociétés. 2. Faut-il conclure une convention d’avances de trésorerie entre l’associé et la société ? L’existence d’une convention écrite n’est pas une condition de validité des avances. Rien n’oblige les parties à établir une convention écrite, notamment si les règles relatives aux comptes courants d’associés sont déjà prévues dans les statuts. Toutefois, en l’absence de dispositions statutaires précises, et au-delà des seules questions de preuves, il est fortement conseillé d’établir une convention écrite. En cas de contrôle fiscal, l’administration demande fréquemment la communication de la convention de trésorerie, plus particulièrement si l’associé est une personne morale ou si le compte courant d’associé est rémunéré. 3. Que doit contenir au minimum une convention de trésorerie ? La convention contiendra utilement, au minimum, les conditions des avances, le ou les délais de remboursement, le principe et les modalités de rémunération s’il y en a. Au-delà, et selon les circonstances, la convention pourra contenir d’autres clauses ( garantie de remboursement, intérêts de retard, blocage, causes de remboursement anticipé, etc ). Dans tous les cas, les clauses devront tenir compte des éventuelles dispositions statutaires ou légales ( cf. délai de préavis minimum dans les S.E.L. ). 4. Le compte courant doit-il être rémunéré ? En l’absence de stipulation d’intérêts conventionnels, les avances sont présumées effectuées à titre gratuit ( Cass. 1 ère civ 26/11/1996 ). Il n’y a pas d’obligation de rémunération pour les associés personnes physiques dans le cadre de leur patrimoine personnel. En revanche, il est recommandé de rémunérer les avances si l’associé est une personne morale, pour éviter la qualification d’acte anormal de gestion et lui éviter un risque fiscal. 5. Quelle rémunération prévoir ? La rémunération des sommes laissées en compte courant d’associé peut être fixe et/ou variable, en référence à des taux d’intérêt utilisés par les établissements bancaires (ex : Euribor), ou encore en référence au taux fiscalement déductible. Les intérêts versés par une société sont déductibles fiscalement et au maximum, à hauteur d’un taux fixé et publié chaque année. Il peut donc être utile d’instaurer un plafond de rémunération des avances dans la convention, lorsque celle-ci ne fixe pas directement le taux fiscal comme référence. Le taux d’intérêt ne devra pas être excessif pour ne pas contrevenir à l’intérêt social. 6. Un compte courant d’associé peut-il devenir débiteur ? Lorsque l’associé est une personne morale, son compte courant d’associé peut en principe devenir débiteur. Dans ce cas, c’est la société qui prête de l’argent à son associé. Il nous semble encore plus important, alors, de disposer d’une convention prévoyant une rémunération des avances. Lorsque l’associé est une personne physique, il convient de distinguer selon la forme sociale : dans les sociétés où la responsabilité des associés n’est pas limitée (société civile, SNC, etc…), en principe, le compte courant d’associé peut être débiteur. Il en est de même dans les sociétés par actions (SA et SAS), mais uniquement pour les associés qui ne sont pas mandataires sociaux et sous certaines conditions. Toutefois, si la société est soumise à l’impôt sur les sociétés, des précautions devront être prises pour éviter une requalification en distribution de dividende irrégulière ; dans les autres cas, en règle générale, l’associé ne peut pas avoir un compte courant débiteur. A défaut des sanctions pénales sont prévues. 7. Le compte courant d’associé doit-il faire l’objet d’une déclaration fiscale spécifique ? Normalement, outre les déclarations relatives au paiement des intérêts ( n°2777 et 2561 IFU ), les comptes courants d’associés dont le montant dépasse 760 € doivent faire l’objet d’une déclaration fiscale spécifique, la déclaration de prêt n°2062, au plus tard le 15 février de l’année suivante. 8. Quand la société doit-elle rembourser un compte courant d’associé ? Le compte courant d’associé doit être remboursé : au terme ou dans le délai prévu dans les statuts ou dans la convention s’il y en a ; à tout moment si l’associé en fait la demande, en l’absence de dispositions légales ( ex : les S.E.L. ), statutaires ou conventionnelles contraires ( Cass. 3 ème civ 3-05-2018 ), sous réserve que la société ne soit pas en état de cessation des paiements et que le remboursement n’intervienne pas en fraude des droits des tiers ( Cass. com 24-05-2018 ). La société ne peut pas opposer une situation financière difficile à la demande de remboursement d’un associé, mais elle peut obtenir en justice jusqu’à 2 ans de délai de paiement. 9. Quel est le délai de prescription d’un compte courant d’associé ? La créance de remboursement d’un compte courant d’associé est soumise à une prescription de 5 ans à compter du jour de la demande en paiement du solde de ce compte ( Cass.com 18-10-2017 ). Conclusion : Il est recommandé de prévoir à l’avance les conditions applicables aux comptes courants d’associés. Une convention bien rédigée anticipera la plupart des difficultés et permettra de se constituer une preuve, tant vis-à-vis de la société, des autres associés, que de l’administration fiscale. Parlons-en ensemble !

06/11/2018

Règlement Européen Général sur la Protection des Données

20/10/2018

Le droit de préférence du locataire d'un bail commercial (Après l'arrêt du 28 juin 2018...)

La loi n°2014-626 du 18 juin 2014 a créé l'article L.145-46-1 du Code de Commerce dans le statut des baux commerciaux aux termes duquel notamment : « Lorsque le propriétaire d'un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou remise en mains propres contre récépissé ou émargement (…) ». Ce texte définit le champ d’application, les conditions et modalités selon lesquelles le preneur bénéficie d'une priorité lors de la vente du local commercial qui lui a été donné à bail commercial ou artisanal. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 18 décembre 2014. L'article L.145-46-1 commence à faire l’objet de plusieurs décisions judiciaires et a notamment donné lieu un arrêt de la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation du 28 juin 2018 (n°17-14.605) qui apporte des précisions particulièrement importantes concernant l'interprétation et l'application dudit article. 1 – Caractère d'ordre public du droit de préférence du locataire Dans son arrêt du 28 juin 2018, la Cour de Cassation a, sans ambiguïté, conféré un caractère d'ordre public au droit de préférence du locataire dans les termes suivants : "Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit qu'en application de l'alinéa 1er de l'article L.145-46-1 du Code de Commerce, disposition d'ordre public (…)". Cela signifie donc que les parties ne pourront pas déroger au droit de préférence du locataire tel qu’il est prévu par le texte. En revanche, rien n’interdit, à mon avis, de prévoir un champ d’application plus large ou plus favorable de ce droit de préférence pour le locataire que celui qui figure dans le texte par voie conventionnelle lors de la signature ou du renouvellement du bail… La sanction, en cas de non-respect de ces dispositions impératives, est la nullité de la vente de l'immeuble qui se prescrit au bout de 2 ans en application de l'article L.145-60 du Code de Commerce. Il semblerait que cette nullité soit relative, mais il conviendra d’être attentif à la position de la Jurisprudence à venir sur le caractère de la nullité encourue : relative ou absolue. 2 – Mise en œuvre du droit de préférence du locataire Le second apport de l'arrêt du 28 juin 2018 est loin d'être négligeable pour les praticiens et notamment pour les notaires chargés de la vente des locaux objet du bail commercial. En effet, la Cour de Cassation impose désormais aux propriétaires bailleurs le respect d'une procédure qui ne figure pourtant pas dans le texte de l'article L.145-46-2 du Code de Commerce : "Le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation". Pour comprendre la portée de l’arrêt au niveau de la procédure à mettre en œuvre, il faut préciser le contexte dans lequel il a été rendu. Un propriétaire désirant vendre son local commercial a donné un mandat à un agent immobilier de rechercher un acquéreur. Après avoir trouvé un tiers acquéreur, le propriétaire a notifié au preneur une offre de vente aux clauses et conditions acceptées par ledit tiers (celles du mandat) en y incluant les honoraires de négociation. Le preneur a accepté l’offre, mais en excluant les honoraires de l’agent immobilier. Une procédure a donc été engagée par le preneur pour faire juger que la vente était parfaite et qu’il était donc l’acquéreur du local commercial et, en conséquence, pour faire évincer le tiers acquéreur (qui lui payait les honoraires de négociation). La Cour d’Appel de DOUAI a donné raison au locataire, ce que la Cour de Cassation a confirmé par l’arrêt précité du 28 juin 2018. La première conclusion pratique que l’on peut tirer de cette décision est qu’avant de signer une promesse sous conditions suspensives avec un tiers acquéreur, le bailleur doit notifier préalablement à son locataire sa décision de vendre le local en mentionnant le prix sans y inclure les honoraires de négociation de l’agent. Cependant, il faut souligner que la Cour de Cassation n’interdit pas au propriétaire de faire appel à un agent immobilier pour rechercher un acquéreur. Ce qu’elle prohibe c’est le fait de faire supporter les honoraires de négociation de la vente par le locataire, car il bénéficie d’un droit de préférence et le fait d’imposer la notification préalable au moment où la vente a déjà fait l’objet d’une promesse avec un tiers dans laquelle une condition suspensive sera la purge du droit de préférence du locataire… En conséquence, on peut déduire de l’arrêt précité que la Cour de Cassation impose la procédure suivante au propriétaire-bailleur : Notifier préalablement l'intention de vendre au locataire en mentionnant le prix de vente (sans aucun honoraire de négociation), S'assurer de la purge de son droit de priorité, Donner un mandat de recherche à un intermédiaire, Conclure ensuite un avant-contrat (promesse) avec un tiers acquéreur au même prix principal que celui proposé au locataire, honoraires de négociation en plus à la charge de l’acquéreur. L’arrêt ne semble pas interdire non plus de signer un mandat de recherche avec un agent immobilier pour rechercher un acquéreur avant la notification préalable au locataire (pour gagner du temps compte tenu du délai de réponse accordé au preneur), mais à mon avis sous les conditions suivantes : Le mandat sera conclu avec l’agent sous la condition suspensive que le locataire ne fasse pas valoir son droit de préférence, Ne pas informer le locataire de l’existence de ce mandat en gestation… Fixer dans le mandat le même prix en principal que celui qui sera proposé au locataire et prévoir que les honoraires de négociation seront à la charge de l’acquéreur en sus du prix… Attention : en cas de modification du prix après la notification, la procédure de notification doit être recommencée… Les praticiens doivent donc être très vigilants à un double titre : Au moment de la rédaction du bail d’origine ou de son renouvellement en ne dérogeant pas défavorablement au texte de l’article L.145-46-1, Lors de la décision du bailleur de vendre l’immeuble : appliquer la procédure imposée par cet arrêt en attendant de voir l’évolution de la position de la Cour de Cassation sur ce point et d’avoir d’autres précisions quant à l’application de ce texte… Parlons-en ensemble !

20/06/2018

la location meublée de courte durée ou l'ère BNB

L’engouement des loueurs n’ayant pas forcément rencontré son écho chez les copropriétaires confrontés à la présence de meublés de tourisme dans leur immeuble, la jurisprudence a dû se prononcer pour arbitrer entre des intérêts contraires. Les actions se concentrent autour de trois points. • Le respect du règlement de copropriété – la clause de destination   Lorsqu’un lot de copropriété est loué, il faut s’assurer du respect du règlement de copropriété et notamment de la clause de destination de l’immeuble.   Les litiges se cristallisent autour de deux types de clauses : -    Les clauses d’habitation exclusivement bourgeoise prohibant l’exercice de toute profession, même libérale ; -    Les clauses d’occupation simplement bourgeoise, qui permettent l’exercice de professions libérales à l’exclusion de toute activité commerciale. Auparavant, la jurisprudence assimilait location meublée de courte durée et activité libérale, et admettait son exercice dans les immeubles d’habitation simplement bourgeoise. La jurisprudence actuelle, depuis deux arrêts de la Cour d’Appel de Paris (11 septembre 2013 et 21 mai 2014), a durci sa position et considère que les locations de courte durée sont incompatibles avec l’esprit de la clause d’habitation bourgeoise d’un règlement de copropriété, que cette clause soit exclusive ou simple. Cette position a été confirmée par la Cour de cassation le 8 mars 2018. Si la location meublée classique (bail de 9 mois ou 1 an) est conforme à la destination d’habitation, la location de courte durée ne l’est pas, en raison notamment : -    de la perte de l’affectation à l’habitation et de son assimilation à une activité commerciale ; -    des troubles de voisinage découlant de cette activité. •  Le trouble anormal de voisinage     Le trouble anormal de voisinage peut être pris en compte par les juges à l’appui d’une action fondée sur la violation de la clause de destination du règlement de copropriété, mais également de manière autonome.     La théorie des troubles anormaux de voisinage nécessite la preuve d’un lien de causalité entre un fait et une nuisance constitutive d’un trouble anormal, apprécié de manière objective et non pas en fonction de la sensibilité particulière de la personne qui s’en plaint.     La jurisprudence a ainsi retenu comme trouble anormal de voisinage : la suroccupation des logements, les allées et venues incessantes, diurnes comme nocturnes avec de grosses valises, les cris et galopades d’enfants, le manque de considération pour les voisins, l’usure accentuée des parties communes… (Cour d’appel de Paris – 21 mai 2014 et 15 juin 2016). L’interdiction de louer, sur une courte durée, sur le fondement du trouble anormal de voisinage peut être prononcée à la requête d’un copropriétaire, mais également à la requête du syndicat des copropriétaires (Cass Civ 3 – 11 mai 2017). •   Le non-respect des règles liées au changement d’usage     Enfin, ainsi qu’il a été dit, dans certaines villes, le changement d’usage d’un immeuble d’habitation vers un meublé de tourisme est soumis à une procédure d’autorisation.     La violation des règles du changement d’usage de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation peut être invoquée par toute personne qui y a intérêt, y compris un syndicat des copropriétaires.     La sanction, prévue au même article est la nullité de plein droit de tous accords ou conventions (notamment bail) conclus en violation de la règlementation sur le changement d’usage.     La nullité peut donc viser le bail conclu entre le propriétaire et son locataire lorsque celui-ci propose son logement en meublé de tourisme. 2.    Location et sous-location de courte durée Il peut prendre l’envie au locataire de sous-louer son logement afin d’en tirer quelques profits. La loi du 6 juillet 1989 qui règlemente les relations entre propriétaire et locataire, encadre la sous-location et prévoit que le locataire ne peut sous-louer son logement sauf avec l'accord écrit du bailleur. Le cas échéant, elle limite le loyer de la sous-location au montant du loyer principal. En cas de violation par le locataire principal de l’article 8 de la loi du 6 juillet 1989, le bailleur peut demander : -    la résiliation du bail ; -    le non-renouvellement pour un motif sérieux et légitime dans la mesure où la jurisprudence conditionne ce droit à l’habitation des lieux ; -     des sanctions financières (dommages et intérêts ; action en restitution du trop-perçu de loyer). Si le Tribunal d’Instance de Paris a récemment condamné un locataire au paiement de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi par le propriétaire bailleur, caractérisé par la sous-location indue et notoire de son bien sur Airbnb pendant 3 ans (TI Paris – 6 avril 2016), les quelques décisions de juridictions du fond sont pour le moment trop rares pour percevoir les lignes qui se dessinent. Néanmoins, les nouvelles obligations déclaratives, la sévérité de la jurisprudence en matière de copropriété et le renforcement des contrôles et sanctions envisagé par la loi ELAN tant à l’égard des plateformes de locations que des loueurs en meublé de courte durée vont dans le sens d’un durcissement des règles afin de rendre plus difficile ce type de location.

28/05/2018

Le renforcement des moyens d'intervention et de participation des associés minoritaires de SA SARL

LE RENFORCEMENT DES MOYENS D’INTERVENTION ET DE PARTICIPATION DES ASSOCIES MINORITAIRES DE SARL et de SA L’ordonnance n°2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés a favorisé l’implication des associés minoritaires de SARL. Cette ordonnance prévoit désormais qu’un ou plusieurs associés détenant le vingtième des parts sociales ont la faculté de faire inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée des points ou projets de résolution qui sont portés à la connaissance des autres associés (Art.L.223-27 al.5 du Code de commerce). Il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle les statuts ne peuvent pas déroger (Art. L.223-27 al 6 du Code de commerce). Il demeurait cependant à préciser les conditions de forme et de délai d’exercice de ce droit renforcé pour les associés minoritaires de SARL, chose faite par le décret n°2018-146 du 28 février 2018 pris en application de l’ordonnance du 4 mai 2017. En effet, ce décret insère un nouvel article R. 223-20-2 du Code de commerce qui prévoit que lorsqu’un associé veut user de la faculté de requérir l’inscription de points ou de projets de résolution à l’ordre du jour d’une assemblée, il peut demander par lettre simple ou recommandée ou par courrier électronique à la société de l’aviser selon l’une de ces modalités, de la date prévue pour la réunion de l’assemblée. Cet « avis » que la pratique appellera « avis de convocation », doit être adressé en retour par la société par lettre simple ou recommandée – si l’associé lui a adressé le montant des frais d’envoi de cette lettre – ou par un courrier électronique à l’adresse qu’il a indiquée. Nul doute que cette dernière forme sera privilégiée. Une fois cette information obtenue, la demande d’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée de points ou de projets de résolution par un ou plusieurs associés détenant au jour de l’envoi de cette demande au moins 5% des parts sociales est adressée à la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou courrier électronique avec accusé de réception, vingt-cinq jours au moins avant la date de l’assemblée. Ce délai de vingt-cinq jours au moins apparaît logique pour permettre à la société de respecter, par suite, les délais de convocations des associés à l’assemblée. Le texte précise également que la demande d’inscription d’un point à l’ordre du jour est motivée et que la demande d’inscription de projets de résolution est accompagnée du texte de ces projets, lesquels peuvent être assortis d’un bref exposé des motifs. Par ailleurs, l’ordonnance n°2017-747 du 4 mai 2017 a souhaité simplifier la participation des actionnaires aux assemblées en énonçant que dans les sociétés non cotées, les statuts peuvent prévoir que les assemblées générales sont tenues exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification  des actionnaires. Le texte précise toutefois que, pour chaque assemblée, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social peuvent s’opposer à ce qu’il soit recouru exclusivement aux modalités de participation à l’assemblée définies au premier alinéa. Une nouvelle fois, le décret n°2018-146 du 28 février 2018 précise les modalités d’exercice de ce droit d’opposition des actionnaires minoritaires et il faut distinguer selon que ce droit d’opposition est mis en œuvre avant ou après l’accomplissement des formalités de convocation à l’assemblée générale. En effet, le nouvel article R. 225-61-2 du Code de commerce énonce que lorsque le droit d’opposition s’exerce avant les formalités de convocation, la société avise les actionnaires de la date prévue pour la réunion de l’assemblée trente-cinq jours au moins avant celle-ci, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par courrier électronique avec avis de réception à l’adresse électronique indiquée par eux. Cet avis de convocation indiquera la date et la nature de l’assemblée ainsi que les points et projets de résolution inscrits à l’ordre du jour. Il rappellera le droit d’opposition et les conditions d’exercice de ce droit. L’opposition à la tenue d’une assemblée exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication est alors adressée à la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par courrier électronique avec avis de réception vingt-cinq jours au moins avant la date de la tenue de l’assemblée.  En revanche, lorsque le droit d’opposition s’exerce après les formalités de convocation, l’avis de convocation doit rappeler le droit d’opposition au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée générale, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit. Il indique également le lieu où l’assemblée se réunira s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés. Le droit d’opposition s’exercera alors dans les sept jours à compter de la publication ou de l’envoi de l’avis de convocation. En cas d’opposition, les actionnaires seront informés par lettre simple ou par courrier électronique, au plus tard 48 heures avant l’assemblée que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés. Il convient d’être vigilant dès à présent sur l’exercice de ces nouveaux droits reconnus aux associés minoritaires de SARL et aux actionnaires minoritaires de SA. En effet, les dispositions relatives aux SARL s’appliquent aux assemblées convoquées à compter du 1er avril 2018 et celles concernant les SA sont d’application immédiate faute de disposition transitoire particulière. Parlons-en ensemble !

13/04/2018

Les Ordonnances Macron dans les entreprises de moins de 20 salariés: LACHEZ VOUS !

Les entreprises de moins de 20 salariés sans représentation du personnel doivent saisir les opportunités qui leur sont données par les Ordonnances Macron. Il sera abordé ici la question relative à la possibilité de mettre en place une convention d'entreprise pour adapter le droit à leur activité, et ne pas hésiter à embaucher face aux nouvelles opportunités en matière de licenciement. 1 - Sur la convention d'entreprise Il serait dommage de passer à côté de la possibilité d'organiser son entreprise en fonction de ses impératifs sous réserve que l'accord proposé aux salariés soit approuvé par les 2/3 d'entre eux. La convention d'entreprise pourra déroger à certaines dispositions conventionnelles notamment en ce qui concerne : la durée quotidienne de travail qui peut être portée à 12h, le nombre d'heures du contingent annuel d'heures supplémentaires qui peut être augmenté pour éviter d'avoir à régler en cas de dépassement de ce contingent les repos compensateurs, le taux de majoration des heures supplémentaires qui peut être diminué à 10% au minimum, la modification des conditions de calcul de la prime d'ancienneté lorsqu'elle existe, la mise en place d'une annualisation du temps de travail adaptée à l'entreprise pour les salariés à temps plein ou à temps partiel, ... Une fois que votre convention d'entreprise aura été rédigée (avec l’aide de votre conseil préféré) en fonction de vos impératifs d'organisation, elle sera présentée à vos salariés qui devront au plus tôt dans les quinze jours qui suivent cette présentation et la remise d'un exemplaire du projet de convention émettre un avis favorable à la majorité des 2/3.La convention d'entreprise doit prévoir les modalités de vote, et éventuellement de vote par correspondance, ou par procuration. Si elle est approuvée, elle entrera en vigueur, et pourra donc déroger à certaines dispositions de la convention collective ou de la loi. Il y a bien entendu un certain nombre de domaines qui ne peuvent être modifiés par cette convention d'entreprise, comme par exemple : les salaires minimaux conventionnels, la majoration des heures complémentaires pour les salariés à temps partiel, les classifications, les règles propres aux CDD...   2 - Sur le licenciement L’Article L. 1235-3 du Code du travail fixe désormais le barème d'indemnisation des licenciements  déclarés sans cause réelle et sérieuse. Il a été approuvé par le Conseil Constitutionnel ! Ce barème ne s'applique pas pour les licenciements qui pourraient être déclarés nuls dans certaines circonstances (non-respect des règles protectrices en cas de licenciement d’un représentant du personnel, d’un salarié dont le contrat était suspendu suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle, pendant un arrêt de maternité, en cas de harcèlement, etc…). Ce barème doit inciter les employeurs à ne pas recourir à de faux contrats de travail à durée déterminée pour générer une fausse période d'essai. Sauf dispositions conventionnelles particulières, la période minimale d’essai pour un salarié (ouvrier ou employé) est en principe de deux mois qui peut sous réserve que la convention collective l’ait prévu, être renouvelée. Un salarié qui n'aura pas un an d'ancienneté pourra prétendre en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse à un préavis d'une durée de un mois, s'il est licencié alors qu'il a au moins six mois d'ancienneté, à une éventuelle indemnité de licenciement s'il a plus de huit mois d'ancienneté, et à des dommages et intérêts dont le montant ne pourra être supérieur à un mois de salaire. Il n'y a donc aucune raison de se priver de se séparer d'un salarié médiocre, ou exaspérant, dès lors qu'il n'a pas un an d'ancienneté. Au-delà d'un an d'ancienneté, et avant que le salarié ait deux ans d'ancienneté, le préavis sera toujours de un mois, et le montant des dommages et intérêts plafonné à deux mois. Dans l'hypothèse où vous auriez conclu un faux CDD pour obtenir une période d'essai supérieure à deux ou quatre mois, et si le salarié devait saisir la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de ce CDD en CDI, il obtiendrait : une indemnité de requalification dont le montant ne peut être inférieur à un mois de salaire quel que soit son ancienneté, une indemnité de préavis identique à ce qui précède, une indemnité éventuelle de licenciement, à des dommages et intérêts dans les limites précitées, au bénéfice de la prime de précarité qui lui aura été éventuellement réglée au terme de son contrat de travail à durée déterminée. La solution du faux CCD est donc plus onéreuse en raison d'une part du paiement de l'indemnité de précarité, et d'autre part de l'indemnité de requalification.

03/04/2018

Donation avant cession Réappropriation des sommes par le donateur constitutive

Donation avant cession : Réappropriation des sommes par le donateur constitutive d'un abus de droit fiscal (CE 05/02/2018) - Source FIDROIT 1. Ce qu'il faut retenir Lorsqu’elle est réalisée dans les règles, la donation avant cession de titres de société permet de purger l’impôt relatif à la plus-value de cession. Toutefois, la donation sera considérée comme fictive dans la situation où le donateur se réapproprie les fonds issus de la cession. L’intention libérale du donateur n’est alors pas caractérisée et l’opération est constitutive d’un abus de droit fiscal. La signature d’un contrat de prêt, dans lequel le donateur s’engage à rembourser le donataire, est inopérante pour soutenir la réalité de la donation. CE, 5 février 2018 n°409718 Pour en savoir plus, voir stratégie client Donation avant cession de titres de société. 2. Conséquences pratiques  Lors d’une opération de donation avant cession,  il est indispensable de veiller au respect des exigences entourant l’opération. Si le donateur ne se dessaisit pas irrévocablement du bien donné, la donation peut être remise en cause sur le terrain de l’abus de droit. Pour éviter la contestation de l'opération, il est impératif de respecter les conditions suivantes : La chronologie des opérations : la donation doit intervenir avant la cession des titres. C’est-à-dire que la vente ne doit pas être « parfaite » avant la donation ; L’intention libérale doit être réelle : le donateur doit se dessaisir irrévocablement des biens donnés, et ne pas se réapproprier le prix de vente, ni le bien acquis en remploi. Lorsque l’ensemble des conditions ont été respectées, l’opération n’est pas remise en cause (Conseil d’Etat, arrêt du 19 novembre 2014, arrêt du 09 avril 2014). Remarque : Dans le cas de l’espèce, le contribuable avait appréhendé une partie du produit de cession, puis avait signé plusieurs contrats de prêt dans lesquels il s’engageait à rembourser les sommes au donataire. Ces contrats n’avaient fait l’objet d’aucun enregistrement. Avis Fidroit : Dans cette situation, une donation en nue-propriété aurait été plus pertinente. Certes, seule la plus-value portant sur la nue-propriété est purgée par la donation, mais le démembrement de propriété permet lors de la cession des titres, de procéder, selon le choix des parties, à : un partage du produit de cession ; un remploi du produit de cession sur un actif démembré ; un quasi-usufruit sur les sommes issues de la cession. Notez que des décisions récentes du Conseil d’Etat valident la mise en place de convention de quasi-usufruit et ce, même en l’absence de caution donnée par l’usufruitier (CE, 31 mars 2017, n°395550). En cas de donation à un enfant mineur comme dans le cas de l’espèce, se pose également la question de la prise en charge des droits de donation qui viendra impacter le montant de la plus-value imposable ou générer une moins-value. Le paiement des droits de donation par le donataire lui permet, en cas de cession, d’imputer le montant des droits liquidés sur le prix d’acquisition des titres de manière à diminuer l’assiette imposable de la plus-value. Lorsqu’un enfant mineur est rattaché au foyer fiscal de ses parents, la prise en charge des droits de donation par ce dernier est compliquée à démontrer. La prise en charge des droits par le donataire nécessite qu’il dispose de liquidités suffisantes. Ce schéma suppose une double charge pour les parents : une donation de somme d’argent en faveur de l’enfant pour acquitter les droits et, en raison de leur appartenance au même foyer fiscal, le paiement de l’impôt relatif à la plus-value. 3. Pour aller plus loin 3.1. Contexte Les donations avant cession de titres de société sont très courantes dans la pratique. L’administration remet en cause ces opérations lorsqu’elles sont jugées abusives ou lorsque la chronologie normale des opérations n’est pas respectée. L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 5 février 2018, met en exergue le cas d’une donation fictive. 3.2. Faits et procédure Préalablement à une opération de cession de titres, un contribuable a fait donation à sa fille, âgée de 2 ans, de la pleine propriété d’une partie de ses titres. Le produit de cession, environ 250.000 euros, a été crédité sur un compte bancaire au nom de l’enfant. Dans les mois qui ont suivi, le contribuable s’est réapproprié plus de 82 % des sommes pour les porter sur un compte joint à son nom et celui de son épouse, dont ils avaient la libre disposition. Suite à un examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ECSFP), l’administration a remis en cause la donation au motif qu’il s’agissait d’une donation fictive, constitutive d’un abus de droit. Par conséquent, la donation n’étant plus opposable, la cession est considérée comme directement réalisée par le contribuable. La plus-value a été soumise à l’impôt sur le revenu, aux prélèvements sociaux et aux pénalités correspondantes. Le contribuable a contesté ces impositions devant le tribunal administratif de Paris, qui a rejeté sa demande. Par un arrêt de rejet, la cour administrative d’appel de Paris a confirmé le jugement du TA. 3.3. Arrêt Dans sa décision, le Conseil d’Etat réaffirme les conditions dans lesquelles une opération de donation avant cession est valable, et insiste notamment sur le caractère actuel et irrévocable de la donation. Pour reprendre l’article 894 du Code civil, "La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte". Dans le cas de l’espèce, le contribuable s’est réapproprié la quasi-totalité du produit de cession des titres. Il soutenait avoir agi pour assurer l’autonomie financière de sa fille en sa qualité d’administrateur légal, et qu'il s’était engagé par plusieurs contrats de prêt, non datés et non enregistrés, à la rembourser. Rappel : Les actes sous seing privé acquièrent date certaine par leur enregistrement. L’article  1377 du Code civil dispose que "L'acte sous signature privée n'acquiert date certaine à l'égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d'un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique". On aurait pu également s’interroger sur la validité des contrats de prêt consentis par un enfant mineur. Pour mémoire, un prêt consenti par une personne mineure est un acte de disposition qui doit être autorisé par les deux parents. Décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008. Parlons-en ensemble !

08/12/2017

Détenir un immeuble locatif dans une société soumise à l'IS (Source : Fidroit)

Investir dans l’immobilier par le biais d’une société soumise à l’IS vous permet d’optimiser la fiscalité des revenus locatifs, tout en vous constituant un patrimoine immobilier dont la gestion et la transmission seront facilitées. Principe Lorsqu’un particulier détient un immeuble locatif en direct, les revenus générés par ce bien sont soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu et subissent les prélèvements sociaux au taux global de 17,2% (**) . La stratégie consiste à apporter des fonds à une société civile spécialement constituée à cet effet qui va elle-même investir dans un bien locatif. Les loyers perçus par la société sont soumis à l’impôt sur les sociétés à un taux réduit. Vous n’êtes personnellement imposé que si vous choisissez de procéder à une distribution des résultats. Vous avez la possibilité d’appréhender la trésorerie de la société sans aucune fiscalité par le biais de remboursements partiels de votre compte courant. Les parts sociales peuvent être données en nue-propriété à vos enfants à moindre coût fiscal. Mise en œuvre de la stratégie  Constitution d’une société civile dont vous serez le gérant et qui va opter dès sa création pour l’impôt sur les sociétés. Elle doit être créée avec au moins deux associés qui feront un apport en numéraire limité. Apport de tout ou partie des fonds nécessaires à l’acquisition sous la forme d’un compte courant d’associé. Le surplus de l’acquisition peut être financé par emprunt. Réalisation de l’investissement par la société au moyen de capitaux qui lui ont été apportés. Perception des revenus locatifs par la société qui pourra : Soit les conserver et les réinvestir progressivement, Soit procurer des revenus à ses associés en remboursant au fur et à mesure les comptes courants de ces derniers ou en distribuant un dividende. Une fiscalité de revenus optimisée Le bénéfice de la société est déterminé par différence entre les revenus locatifs et les charges déductibles (frais d’acquisition, amortissement des constructions, charges courantes). Il est imposé au taux réduit de 15% pour la fraction de bénéfice inférieure à 38 120 € et au taux de 28% ou 33,33% au-delà. Vous pouvez bénéficier de revenus complémentaires en réalisant des remboursements partiels de votre compte courant d’associé sans aucune fiscalité. Si vous choisissez de procéder à une distribution de dividendes, vous serez imposé à l’impôt sur le revenu sur les sommes reçues diminuées d’un abattement de 40% dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Vous supporterez également les prélèvements sociaux au taux global de 15,5%(***). Une transmission facilitée Vous pouvez à tout moment transmettre l’essentiel de vos parts sociales à vos enfants en toute propriété ou en nue-propriété seulement par le biais d’une donation-partage, en constituant des lots divis entre vos enfants. La valeur nette de la société qui constitue l’assiette des droits de donation sera d’autant plus faible que la société est endettée. L’accroissement de la valeur des parts acquis au fil du temps grâce au remboursement de votre compte courant sera transmis à vos enfants sans droit de succession. Seule la valeur résiduelle de votre compte courant d’associé sera prise en compte dans votre succession. Avantages et inconvénients D’un point de vue économique et juridique  Avantages Inconvénients Eviter les inconvénients de l’indivision. Stratégie de long terme. Possibilité de transmettre en gardant le contrôle et la gestion de l’immeuble. Frais de constitution, de fonctionnement et éventuellement frais de dissolution. Obtention de revenus complémentaires en fonction de ses besoins. Responsabilité indéfinie des associés sur le passif social. Possibilité de transmettre de manière échelonnée.   Possibilité de consentir une donation-partage et de lotir tous les héritiers.   D’un point de vue fiscal Avantages Inconvénients Imposition des revenus à taux réduits. Option pour l’IS irrévocable. Aucune imposition chez les associés en l’absence de distribution. Fiscalité des plus-values sur cession d’actifs accrue du fait de la reprise des amortissements. Possibilités de procéder à des donations échelonnées et donc de profiter à plein des abattements renouvelés tous les 15 ans. Double taxation en cas de distribution de dividendes (IS au sein de la société et imposition des dividendes chez l’associé). Valorisation des parts tenant compte du passif social pour le calcul des droits de donation. Obligations comptables et déclaratives. Transmission automatique et sans fiscalité des bénéfices mis en réserve aux donataires.   Remboursement du compte courant sans aucune fiscalité.     Exemple Acquisition d’un immeuble locatif d’une valeur de 200 000 € Montant des revenus locatifs annuels nets : 10 000 € Amortissement des constructions : 6 000 €/an TMI de l’investisseur : 41 %   Points de comparaison Détention en direct Détention au sein d’une société à l’IS Revenus locatifs 10 000 € 10 000 € Assiette imposable 10 000 € 4 000 € Impôt 4 100 € 600 € Prélèvement sociaux 1 720 € - Coût fiscal total 5 820 € 600 € Taux réel d’imposition 58,20 % 6 % Revenus complémentaires Montant de la trésorerie appréhendé directement. Montant de la trésorerie appréhendé par : Remboursement du compte courant (sans fiscalité supplémentaires). Ou distribution (avec fiscalité des dividendes).   Textes de référence : C. civ : art.1832 et suiv. CGI : art.206 BOI-IS-CHAMP-40 (**) Taux global fixé par le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, applicable aux revenus fonciers perçus en 2017. (***) A compter du 1 er janvier 2018, les dividendes ne seront plus soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu mais seront imposés au prélèvement forfaitaire unique de 30% sur leur montant brut (12,8% d’imposition +17,2% de prélèvements sociaux). L’imposition au barème progressif restera possible sur option, avec maintien de l’abattement de 40%      

05/03/2017

Les obligations de l'employeur en matière de prévoyance

Beaucoup de conventions collectives imposent à l'employeur de mettre en place un régime de prévoyance prenant notamment en charge un complément d'indemnités journalières en cas de suspension temporaire du contrat de travail. En règle générale, les prestations complémentaires de l'organisme de prévoyance ne sont assurées que lorsque le salarié fait parvenir le décompte de ses indemnités journalières. La question qui s'est récemment posée devant la Cour de Cassation était de savoir si la responsabilité de l'employeur pouvait être engagée en cas de carence du salarié. La Cour de Cassation dans un arrêt du 22 juin 2017 a considéré que la responsabilité de l'employeur pouvait être engagée s'il n'avait pas sollicité en vain le salarié qu'il fournisse le décompte de ses indemnités journalières, et il a donc été condamné à lui verser des dommages et intérêts. Encore une fois, la Cour de Cassation est extrêmement sévère envers l'employeur. Afin d'éviter ce type de déconvenue, il serait donc utile d'adresser au salarié dont le contrat de travail est suspendu, et qui bénéficie d'un régime de prévoyance lui assurant un complément de rémunération, une lettre d'information précisant les démarches qu'il doit accomplir pour pouvoir bénéficier de ces dispositions conventionnelles. Ce courrier qui devra être remis en main propre contre décharge, ou adressé en recommandé avec AR à l'occasion de chaque arrêt de travail d'une longueur suffisante pour entraîner la mise en œuvre des dispositions conventionnelles, pourrait être rédigé de la manière suivante :   "Votre arrêt de travail qui perdure depuis le*****, vous permet de bénéficier des dispositions prévues par la convention collective, et d'un maintien partiel de votre rémunération. Pour pouvoir bénéficier de ces prestations il vous appartient de faire parvenir à l'organisme de prévoyance : Nom de l'organisme de prévoyance et adresse, sous les références du dossier (à préciser), le décompte des indemnités journalières qui vous seront versées par la CPAM dont vous relevez. A défaut, vous ne pourrez pas bénéficier de ces garanties complémentaires. Je vous invite à revenir vers les services comptables de l'entreprise si vous deviez rencontrer des difficultés à ce sujet".

02/03/2017

Surveillance des communications électroniques des salariés

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a rendu un arrêt le 5 septembre 2017 qui a fait couler beaucoup d’encre. Il n’est donc pas inutile d’y revenir. La CEDH pose un certain nombre de principes : Le salarié doit avoir été préalablement informé des mesures de surveillance mises en œuvre par l’employeur ; L’employeur doit avancer des motifs légitimes pour justifier cette surveillance des communications ; Les modalités de surveillance doivent être strictement nécessaires à l’objectif poursuivi ; Enfin, le juge doit prendre en compte les conséquences de la surveillance pour le salarié. L’information préalable du salarié passe bien évidemment par des dispositions contractuelles, mais également par le règlement intérieur de l’entreprise lorsque celle-ci y est assujettie. Bien entendu, il ne faut pas perdre de vue que le salarié est censé consacrer l’intégralité de son temps à la réalisation de ses tâches professionnelles même s’il convient de prendre en considération les attendus de la CEDH qui rappellent que les instructions de l’employeur ne peuvent pas réduire à néant l’exercice de la vie privée et sociale sur le lieu de travail… Il est proposé la rédaction d’une clause à insérer dans le contrat de travail. « UTILISATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES Il est mis à la disposition du salarié une adresse électronique propre à l’entreprise. Cette adresse électronique est exclusivement réservée à l’activité professionnelle du salarié. Toutefois, et de manière exceptionnelle, et notamment en cas d’urgence, le salarié est autorisé à recevoir des messages personnels. Afin de ne pas encombrer le système informatique de l’entreprise, et se protéger d’éventuels virus, il sera mis en œuvre une surveillance des flux des messages électroniques reçus par le salarié sur son adresse professionnelle tant en ce qui concerne le nombre de messages reçus, que leur taille. La taille des messages à titre privé ne devra pas dépasser x ko par mois civil, et les messages ne devront pas comporter de vidéos et/ou de fichiers audio. Tous les messages qui pourront être considérés comme dangereux ainsi que les pièces jointes pourront qu’ils soient professionnels, ou privés, faire l’objet d’une destruction. » Il convient de préciser que la jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation n’est pas contraire aux dispositions de cet arrêt étant précisé qu’elle considère que l’employeur a accès à tout moment au contenu de l’ordinateur de son salarié, à l’exclusion des fichiers qu’il a lui-même estampillé comme étant personnels, et que ces fichiers personnels ne peuvent être ouverts qu’en sa présence. La Cour de Cassation considère enfin qu’une utilisation excessive de la messagerie de l’entreprise à des fins personnelles peut être considérée comme un motif légitime de licenciement dès lors que le salarié ne consacre pas l’intégralité de son temps à son activité professionnelle. 

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