Conseiller autrement

Le cabinet B&M avocat est spécialisé dans l’accompagnement juridique des PME/TPE et de leurs dirigeants en droit des affaires et droit du travail.

Conçue comme un véritable partenariat, l’offre que nous proposons allie les compétences traditionnelles du cabinet d’avocats (rédaction d’actes, résolution des litiges et maîtrise des techniques juridiques) aux voies alternatives et novatrices (les avocats et juristes du cabinet sont formés au Droit Collaboratif).


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  • Actualités

    • La caution est elle condamnee a payer  L’activité du dirigeant d’entreprise, la gestion d’un patrimoine, imposent souvent au professionnel ou à un membre de sa famille, de se porter caution des engagements pris par une société. Face à un débiteur principal défaillant, le paiement de la dette n’est pas le seul recours de la personne caution. Elle se trouve souvent en situation de contester son engagement. Cette newsletter n’évoquera pas toutes les possibilités offertes. Nous vous proposons un arrêt sur image sur une stratégie de défense mal connue des non professionnels, pourtant d’une efficacité redoutable devant un tribunal. La caution à laquelle on demande de régler la dette du débiteur défaillant, peut en effet mettre en avant le caractère disproportionné de l’engagement pris eu égard à son revenu et son patrimoine. En vertu de l’article L 332-1 du Code de commerce, un créancier professionnel ne peut en effet se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. La sanction du non-respect de ce principe est l’inopposabilité du cautionnement accordé. Aucun paiement n’est dû par la caution. Le cautionnement accordé n’est jamais réduit en lien avec la disproportion. En présence d’une pluralité de cautions, les autres cautions ne pourront solliciter un quelconque remboursement des sommes dont elles ont dû assumer le remboursement complémentaire. La disproportion d’engagement pris est examinée au regard de tous les éléments du patrimoine de la caution et notamment au regard de son endettement global. Elle est analysée tant au jour de la conclusion de l’acte de cautionnement qu’au jour où le cautionnement est mis en œuvre. La Cour de cassation a apporté le 6 mars dernier une précision complémentaire en confirmant que le caractère disproportionné porte uniquement sur l’engagement pris et non sur le montant du prêt. 5 (Cass. com. 6-3-2019 n° 17-27.063 F-D). Il appartient au créancier professionnel d’apporter la preuve que la caution peut exécuter son engagement au jour de sa mise en cause. Il ne suffit pas de démontrer que la caution est en possession de liquidités suffisantes pour apporter une telle preuve. Cette hypothèse a été récemment soumise à la Cour de Cassation dans une décision du 30 janvier 2019, pourvoi n°17-31011. Enfin, pour qualifier un engagement de caution de disproportionné, il faut tenir compte du patrimoine et des revenus propres de la caution, y compris des biens communs, que le conjoint ait ou non donné son consentement à ce dernier, ainsi que le précise désormais la jurisprudence de la Cour de Cassation depuis une décision du 15 novembre 2017, n°16-10.504. Une gestion de patrimoine optimisée passe aussi par la maitrise des engagements financiers pris. Un conseil expérimenté peut vous aider à prévenir tout risque en vous accompagnant lors de la rédaction des actes de garantie et à circonscrire votre risque lorsque la garantie accordée est mise en cause.   Parlons en ensemble !
    • JUIL.
      01
    • Optimisation fiscale du fonctionnement d’un Plan d’Épargne en actions Depuis plusieurs années maintenant, l’administration fiscale s’alarme des stratégies tendant à tirer parti de manière abusive des exonérations liées à la détention de titres au sein d’un PEA. Les techniques utilisées sont variées : Transfert dans un PEA d’une rémunération ou d’honoraires déguisés en dividendes d’actions ou de parts sociales ; Inscription de titres de structures non cotées à un prix très étudié, Inscriptions dans un PEA de titres de sociétés ayant des participations supérieures à 25 % dans d’autres sociétés, dont les titres ne seraient pas éligibles au PEA. » L’administration fiscale s’estime dès lors fondée à poursuivre le contribuable sur le fondement de l’article L 64 du Livre de Procédure Fiscale pour abus de droit. Le Conseil d’État a été récemment amené à se prononcer sur un cas d’espèce. Monsieur B. a acquis le 15 décembre 2005, 44?706 titres d’une société au prix unitaire de 1,84 euros. Il inscrit ces titres pour un montant total de 82?259 euros sur son plan d’épargne en actions. Il les cède en juillet 2007 pour un prix global de 3?725 281 euros. Il ne prend pas en compte la plus-value réalisée pour 2007. L’administration fiscale, se fondant sur ce qu’un autre investisseur avait acquis, le 9 décembre 2005, 70?589 actions nouvellement émises de la même société au prix unitaire de 21,25 euros, a estimé que le prix d’acquisition convenu entre les parties lors de l’acquisition des titres par M. B avait été délibérément minoré aux seules fins de permettre leur inscription sur son PEA sans que soit dépassé le plafond de dépôt prévu par la réglementation du PEA. Monsieur B. sollicite le tribunal administratif afin d’obtenir que soit prononcée la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l’année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes. À défaut, il demande la réduction à 40 % du taux de pénalités appliqué. Le Tribunal administratif rejette l’intégralité de ses demandes. La Cour d’appel est ensuite saisie. Par un arrêt du 22 décembre 2017, la Cour d’appel administrative de Bordeaux a accordé à Monsieur B. la décharge des pénalités, mais rejette sa demande tendant à la décharge des impositions. Le Conseil d’État lui accueillera favorablement toutes les demandes du contribuable. Selon la haute juridiction, la Cour d’appel aurait dû rechercher si le contribuable avait connaissance de la valeur vénale réelle des actions avant de le sanctionner pour ne pas avoir démontré que c’est à raison de contreparties, qu’il lui avait été consenti un prix minoré. À défaut, une erreur de droit a été commise et le redressement doit être annulé. Cette solution est parfaitement logique si on se réfère à la notion juridique d’abus de droit. L’abus de droit, on le rappellera ici, est l’utilisation d’un droit sans respecter la finalité prévue par le législateur. L’abus de droit intègre par nature une composante intentionnelle que la Cour d’appel avait manifestement oubliée. Solution à retenir à une période où les pires cauchemars sont promis aux épargnants avec la prochaine application du mini abus de droit. La sanction du mini abus de droit imposera alors à l’administration fiscale de démontrer le caractère intentionnel de l’opération. Ce dossier illustre une réalité à ne pas ignorer en matière de contentieux fiscal. Un conseil expérimenté en fiscalité et en droit civil est un atout non négligeable.   Vous rencontrez une difficulté dans ce domaine, nous sommes à votre disposition pour répondre à vos interrogations sur cette thématique.  
    • JUIL.
      01
    • LOI SAPIN 2 du 9 décembre 2016 entrée en vigueur le 11 décembre 2016  Suppression de l’obligation de nommer un commissaire aux comptes suppléant et modification des statuts. Les sociétés soumises à l’obligation de nommer au moins un commissaire aux comptes n’ont plus l’obligation de nommer un commissaire aux comptes suppléant, sauf lorsque le commissaire aux comptes titulaire désigné est une personne physique ou une société unipersonnelle (C.mon.art.L823-1 modifié). Le comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS) a apporté des précisions sur la nécessité ou non de modifier les statuts à l’occasion de l’expiration du mandat de commissaire aux comptes suppléant (délibération du 19-12-2018) pour les sociétés qui souhaitent opter pour la suppression de la suppléance. Le CCRCS distingue trois cas de figure : 1er cas de figure : les statuts ne prévoient pas la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant et se bornent, le cas échéant, à nommer le nom des premiers commissaires aux comptes comme cela est prévu pour certaines formes de sociétés. Il n’est alors pas nécessaire de procéder à la modification des statuts, il suffit de s’abstenir de renouveler le mandat du commissaire aux comptes suppléant. 2e cas de figure : les statuts prévoient la désignation d’un commissaire aux comptes suppléant « en application de l’article L823-1 du Code de commerce », sans autre précision : aucune modification des statuts n’est nécessaire puisque c’est précisément cet article qui a été modifié et qui prévoit la nouvelle exemption. 3e cas de figure : les statuts prévoient la nomination d’un commissaire aux comptes suppléant sans faire référence à l’article L823-1 du Code de commerce : une modification des statuts s’impose, la société restant statutairement soumise à l’obligation de nommer un commissaire aux comptes suppléant.   LOI 2018-727 du 10 août 2018 - Mesure en vigueur pour les exercices clos à compter du 11 août 2018 : Les petites entreprises dispensées de rapport de gestion.  Les petites sociétés commerciales sont désormais dispensées de l’obligation d’établir un rapport de gestion. Jusqu’à présent, seules les EURL et les SASU dont l’associé unique, personne physique, assumait la gérance ou la présidence de la société étaient dispensées de l’obligation d’établir un rapport de gestion à la clôture de chaque exercice. La loi pour un État au service d’une société de confiance étend cette dispense à toutes les petites sociétés commerciales, quelle que soit leur forme, qui ne dépassent pas, à la clôture de l’exercice, 2 des 3 seuils suivants : 4 M€ de total de bilan ; 8 M€ de chiffre d’affaires net, 50 salariés (nombre moyen de salariés au cours de l’exercice). Ces seuils s’apprécient de la manière suivante : Le total du bilan est déterminé par la somme des montants nets des éléments d’actif ; Le montant du chiffre d’affaires correspond au montant des ventes de produits et services liés à l’activité courante de la société, diminué des réductions sur vente, de la TVA et des taxes assimilées ; Le nombre moyen de salariés s’entend de la moyenne arithmétique des effectifs à la fin de chaque trimestre de l’exercice, en ne tenant compte que des salariés liés à l’entreprise par un CDI. Certaines entités sont exclues de la dispense même si elles ont la qualité de petite entreprise : banque, société de financement, entreprise d’assurance et de réassurance, mutuelle, société faisant appel à la générosité publique et celles dont l’activité consiste à gérer des titres de participation ou des valeurs mobilières. La Loi supprime corrélativement les dispositifs d’allègement du rapport de gestion des petites entreprises, qui avaient été introduits pour les exercices ouverts à compter du 1-1-2017, lesquels sont désormais sans objet.   DÉCRET 2018-146 du 28 février 2018 : JO 2-3 texte n°10 relatif à l’ordonnance 2017-747 du 4 mai 2017 précisant les nouvelles modalités de consultation des associés en assemblée. Inscription de points ou de projets de résolution à l’ordre du jour des assemblées de SARL. L’ordonnance autorise, on le rappelle, un ou plusieurs associés détenant 5% des parts sociales à faire inscrire, comme dans les SA, des points ou projets de résolution à l’ordre du jour de n’importe quelle assemblée (C.com.art.L223-27, al.5). Cette faculté s’appliquera aux assemblées convoquées à compter du 1er avril 2018 (Décret art.12). Lorsqu’un associé veut user de la faculté de faire inscrire un point ou un projet de résolution à l’ordre du jour d’une assemblée, il peut demander à la société, par lettre simple ou recommandée ou par courrier électronique, de l’aviser selon l’une de ces modalités de la date prévue pour la réunion de l’assemblée. La société est tenue d’envoyer cet avis par lettre simple ou recommandée, si l’associé lui a adressé le montant des frais d’envoi de cette lettre, ou par un courrier électronique à l’adresse qu’il a indiquée (C.com.art.R223-20-2 nouveau ; Décret art.3). La réponse de la société  par courrier électronique en lieu et place d’un envoi postal n’est possible que si la société l’a proposée aux associés soit par voie postale, soit par voie électronique, chaque associé pouvant donner son accord écrit par lettre recommandée ou par voie électronique au plus tard 20 jours avant la date de la prochaine assemblée. En l’absence d’accord de l’associé, la société doit répondre à l’associé par voie postale dès lors que les frais d’envoi lui ont été adressés (C.com.art. R 223-20 modifié et R 223-20-2). L’article R223-20-2 ne fixe aucun délai de réponse. On peut penser que la société est tenue d’aviser l’associé dans un délai raisonnable. Si la société indique que l’assemblée doit se tenir dans les 25 jours, l’associé ne pourra pas exercer son droit puisqu’il sera hors délai pour le faire. Pour être recevable, la demande d’inscription à l’ordre du jour doit être adressée à la société, par lettre recommandée AR ou courrier électronique avec accusé de réception, 25 jours au moins avant la date de l’assemblée (C.com.art.R223-20-3, al.1 nouveau ; Décret art.3). L’article R 223-20 du Code de commerce tel que modifié par l’article 2 du décret précise que la société peut recourir à la communication électronique en lieu et place d’un envoi postal pour satisfaire aux formalités mises à sa charge, notamment par l’article R 223-20-3. Or, ce dernier texte ne met aucune formalité à la charge de la société. Le renvoi opéré par l’article R 223-20 est donc sans objet. Comme dans la SA, la demande d’inscription d’un point à l’ordre du jour doit être motivée. Et la demande d’inscription d’un projet de résolution doit être accompagnée du texte de ce projet, lequel peut être assorti d’un bref exposé des motifs. Dès lors que les conditions de la demande ont été respectées, l’inscription des points et des projets de résolution concernés à l’ordre du jour s’impose à la gérance, qui ne peut donc pas se faire juge de leur opportunité. Les projets doivent alors être soumis au vote de l’assemblée (C.com.art. R223-20-3, al.2 s. ; Décret art.3). À notre avis, le gérant ne peut pas refuser d’inscrire à l’ordre du jour un point ou projet de résolution qui serait sans rapport avec l’objet de l’assemblée, car aucune disposition ne lie cette inscription aux questions à débattre. En outre, les associés n’ont pas nécessairement connaissance de l’ordre du jour de l’assemblée à la date où la demande d’inscription est présentée à la société. Aux termes de l’ordonnance, les points ou projets de résolution qu’un associé a fait inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée doivent être portés à la connaissance des autres associés (C.com.art.L223-27, al.5). En l’absence de précision du décret sur ce point, les points ou projets de résolution en cause doivent à notre avis être portés à la connaissance des associés dans les mêmes conditions que les autres documents d’assemblée (envoi ou consultation au siège social, selon le cas ; C.com.art. R223-18 et R 223-19).   Tenue des assemblées de SA et de SCA exclusivement par visioconférence : Dans les SA et les SCA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir que les assemblées générales ordinaires et extraordinaires sont tenues exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires. Les actionnaires peuvent demander, pour chaque assemblée générale, la convocation d’une assemblée physique, puisqu’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social peuvent s’opposer à ce qu’il soit recouru exclusivement aux modalités de participation à l’assemblée par visioconférence ou par d’autres moyens de télécommunication (C.com.art.L225-103-1, al.1 et 2 et L 226-1). Le décret 2018-146 précise les modalités et conditions d’application de ce nouveau régime (C.com.art. R 225-61-1 s. et R 226-1). Ces nouvelles règles sont entrées en vigueur le 3 mars 2018 ; leur mise en œuvre effective nécessitera toutefois que les statuts des sociétés concernées aient été préalablement modifiés par une assemblée générale extraordinaire. Les statuts qui prévoient que les assemblées générales se tiennent exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication doivent préciser si le droit d’opposition reconnu aux actionnaires s’exerce avant ou après les formalités de convocation (C.com.art. R 225-61-1 nouveau ; décret art.4) ; cela induit des modalités d’exercice différentes.   Droit d’opposition exerçable avant la convocation : Lorsque les statuts de la SA ou de la SCA prévoient que le droit d’opposition ne peut être exercé qu’avant la convocation, les sociétés doivent aviser les actionnaires de la date prévue pour la réunion de l’assemblée 35 jours au moins avant celle-ci, par lettre recommandée AR ou par courrier électronique avec avis de réception à l’adresse électronique qu’ils ont indiquée (C.com.art.R 225-61-2, al.1 nouveau ; Décret art.4). Le contenu de cet avis doit préciser la nature de l’assemblée ainsi que les points et le texte des projets de résolution que la société entend inscrire à l’ordre du jour de cette assemblée. L’avis doit rappeler également le droit des actionnaires de s’opposer au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée générale, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit (C.com.art. R 225-61-2, al.2 et 3 nouveaux ; Décret art.4). De leur côté, les actionnaires doivent adresser à la société leur opposition à la tenue d’une assemblée générale dématérialisée, par lettre recommandée AR ou par courrier électronique avec avis de réception, 25 jours au moins avant la date de l’assemblée. Pour que la société puisse apprécier la condition de détention de la fraction du capital social nécessaire pour faire opposition, les actionnaires doivent joindre à leur opposition une attestation d’inscription en compte justifiant de leur représentation d’au moins 5 % du capital social (C. com. Art. R 225-61-2, dernier al. Nouveau ; Décret art.4).   Droit d’opposition exerçable après la convocation : Dans ce cas, l’avis de convocation doit contenir les mentions suivantes (C. com. Art. R 225-61-3, al.1 nouveau ; décret art.4) : Le rappel de l’existence d’un droit d’opposition au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée générale, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit ; Le lieu où l’assemblée se réunira s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés. Les actionnaires doivent exercer le droit d’opposition dans un délai de 7 jours à compter de la publication de l’avis de convocation dans un journal d’annonces légales du département du siège social ou de l’envoi de cet avis par lettre recommandée AR ou par courrier électronique avec avis de réception (C. com. Art. R 225-61-3, al.2 nouveau ; Décret art.4). Les actionnaires doivent joindre à leur opposition une attestation d’inscription en compte justifiant de leur représentation d’au moins 5% du capital social, à l’instar de ce qui est prévu lorsque les actionnaires exercent leur droit d’opposition avant les formalités de convocation. En cas d’exercice du droit d’opposition, la société doit aviser les actionnaires par lettre simple ou par courrier électronique, au plus tard 48 heures avant la tenue de l’assemblée, que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés (C. com. Art. R 225-61-3, al. 3 nouveau ; décret art. 4).   DÉROULEMENT DE L’ASSEMBLÉE L’avis de convocation doit préciser que les actionnaires participent à cette assemblée exclusivement par visioconférence ou moyens de télécommunication (C. com. Art. R 225-66 al.3 nouveau ; Décret art.6). Si le droit d’opposition n’est ouvert par les statuts qu’après la convocation, l’avis de convocation doit comporter, en outre, les mentions relatives à l’exercice de ce droit (voir n° 11 s.). Feuille de présence La feuille de présence aux assemblées d’actionnaires doit notamment mentionner les noms, prénom usuel et domicile de chaque actionnaire présent ou réputé présent à raison de sa participation à l’assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication, le nombre d’actions dont il est titulaire, ainsi que le nombre de voix attaché à ces actions (C. com. Art. R 225-95, 1° modifié ; décret art. 7). Lorsque l’assemblée se tient exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication, l’émargement de la feuille de présence par les actionnaires n’est pas requis (C. com. Art. R 225-95, dernier al. Nouveau ; décret art. 7). Procès-verbal En cas d’assemblée tenue exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication, le procès-verbal peut être signé par signature électronique au moyen d’un procédé fiable d’identification de chacun des membres du bureau de l’assemblée (C. com. Art. R 225-106, al. 1 modifié ; décret art. 10). Le procès-verbal doit mentionner que l’assemblée s’est tenue par recours exclusif à la visioconférence ou à des moyens de télécommunication dans les conditions prévues par l’article L 225-103-1 (C. com. Art. R 225-106, al.2 nouveau ; décret art. 10).   LOI 2018-1317 : Suppression des droits d’enregistrement L’article 26 a modifié certaines dispositions contenues dans le code général des impôts, et notamment les articles 809 et suivants dudit code. En conséquence, pour certains actes l’enregistrement devient gratuit.  Bien que gratuite, la procédure d'enregistrement de ces actes est toujours une formalité obligatoire . Les apports purs et simples d’immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail à une société non passible à l’IS. Les apports purs et simples d’immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail à une société passible de l’IS par une société passible de l’IS. Les apports purs et simples d’immeubles, droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail à une société passible à l’IS par une personne physique ou morale non passible de l’IS. Les apports à titre onéreux résultant de la prise en charge par la société du passif constaté lors de la mise en société d’une entreprise individuelle si l’apporteur s’engage à conserver les titres 3 ans. Les apports d’immeubles passibles de la TVA. L’augmentation de capital par incorporation de bénéfices, de réserves ou de provisions de toute nature. Les réductions de capital contre annulation ou réduction de nominal des titres, réduction de capital consécutive au rachat par la société de ses propres titres avec attribution de biens sociaux aux associés y compris du numéraire. Les actes qui constatent des opérations de fusion entre sociétés soumises à l’IS ainsi que la prise en charge du passif dont sont grevés les apports mentionnés dans ces actes, les scissions et apports partiels d’actifs. Les actes de dissolution qui ne portent pas transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés ou autres personnes.
    • MAI
      22
    • L’intégration dans l’arsenal des outils répressifs à disposition de l’administration fiscale d’un nouveau dispositif d’abus de droit  a fait couler beaucoup d’encre et ce bien avant son application prévue pour 2020. L’attention générale focalisée sur ce sujet, une jurisprudence très alarmante de la Cour d’Appel de Paris du 20 décembre 2018 est  passée inaperçue. Elle fragilise, un pilier des droits de la défense du contribuable, ni plus ni moins que le droit de se prévaloir de la garantie de la doctrine antérieure de l’administration fiscale, ainsi que l’y autorise l’article 80 A du Livre de Procédure Fiscale. Un arsenal répressif consolidé Depuis du 1er janvier 2020, l’administration fiscale a à sa disposition un dispositif à deux étages pour sanctionner l’utilisation abusive de la loi fiscale. Figure donc à côté de l’abus fiscal pour fraude à la loi ou fictivité de l’opération menée, un dispositif applicable aux opérations à but principalement fiscal. Que dit ce texte ? Si le contribuable : a cherché par un acte à profiter des avantages prévus par un texte fiscal ou une décision fiscale, sans poursuivre un objectif conforme à celui du législateur lors de l’adoption du texte (aide à la transmission du patrimoine, accompagnement du départ à la retraite d’une personne, développement de l’implantation d’entreprises, favoriser l’investissement, …) a fait une simple application littérale d’un texte ou d’une décision avec comme objectif principal d’échapper à l’impôt ou de le réduire considérablement, l’administration fiscale pourra donner à l’acte concernée sa véritable qualification juridique et ainsi taxer l’effectivité de l’opération réalisée. Les risques d’application… Nombre de professionnels du patrimoine, se sont émus du risque de voir remis en cause les opérations de transmissions anticipées de patrimoine avec réserve d’usufruit. L’Administration fiscale a rapidement mis un terme à la polémique, en précisant dans un communiqué de presse que ces opérations ne seraient pas concernées par la procédure déjà désignée sous le nom de mini abus de droit. Une surprise, bien évidemment non la loi, elle-même, favorise la transmission de propriété démembrée, comment alors envisager de qualifiée l’opération menée d’abus de droit, sauf bien évidemment si la transmission est fictive. Fausse alerte sur cette question mais alerte tout de même. A l’avenir les opérations de donation-cession, d’apports cession, de filiation à l’étranger devront avoir une efficacité économique primant sur l’intérêt fiscal des opérations. Il est peut-être temps pour les professionnels de ne plus proposer des montages patrimoniaux s’apparentant à des produits de défiscalisation. La prudence est de se faire accompagner d’un avocat fiscaliste averti qui saura vous recommander un modus operandi conforme au cadre réglementaire et vous conseiller sur l’opportunité d’une procédure de rescrit. Cette prudence est d’autant plus de mise qu’un arrêt du 20 décembre 2018 de la cour administrative d’appel de Paris vient encore complexifier la défense d’un contribuable en portant atteinte à un pilier du contentieux fiscal : la garantie contre les changements de doctrine. Même la doctrine fiscale peut justifier une procédure d’abus de droit. Dans une décision du 20 décembre 2018 n° 17PA00747, la cour administrative d’appel de Paris, vient en effet de remettre en cause la protection absolue offerte par l’article L 80 A du LPF aux contribuables, en jugeant que la situation fiscale du contribuable, qui a appliqué à la lettre une doctrine administrative, peut néanmoins être redressée pour abus de droit. En l’espèce, le dirigeant de la société Marie-Clarence, cède les parts de l’entreprise qu’il détient à la société B lors de son départ à la retraite. Il applique un abattement de 100 % € sur la plus-value réalisée, mais l’administration fiscale conteste son droit à bénéficier de l’abattement sur le fondement de l’abus de droit. Il faut préciser que lorsque comme en l’espèce, les titres sont cédés à une société, le cédant ne doit pas posséder plus d’un 1% du capital de l’acheteur. Or, pour répondre à cette exigence, le contribuable concerné a avant son départ à la retraite, vendu les parts qu’il détenait dans le capital de l’acheteur à une SCI, dont il est devenu concomitamment le gérant. La même société civile rachètera après son départ à la retraite, l’ensemble des actions du capital de l’acheteur et le contribuable l’ensemble des parts de la SCI. L’objectif recherché par le montage : descendre en dessous de la fraction du capital de l’acheteur à ne pas dépasser pour pouvoir bénéficier de l’abattement comme le précise l’instruction fiscale commentant l’article 150-0-D du Code Général des impôts. L’administration fiscale ne l’étend pas de cette oreille, assimilant l’instruction fiscale à une décision, elle ouvre une procédure d’abus de droit. Elle estime en effet que le contribuable a fait une application littérale de l’instruction fiscale mais en ayant recours à un montage fictif. Elle conclut alors à un abus de droit, comme l’y autorise l’article L64 du Livre de Procédure Fiscale. La Cour d’appel administrative de Paris, n’hésitera pas, à prendre le contre-pieds total de la Jurisprudence du Conseil d’Etat , rendu pourtant en assemblée contentieuse dans le célèbre arrêt dit des fonds Turbo , qui excluait la possibilité de recourir à l’application de l’article 64 du Livre de Procédure Fiscale, au nom de la garantie contre le changement de doctrine si le contribuable avait fait application des conditions visées par une instruction fiscale. Elle ne semble même pas prendre la peine de solliciter son avis. Cette première brèche dans la garantie offerte au contribuable, si elle devait se confirmer, est inquiétante. On rappellera en effet que l’application littérale d’une décision, est aussi une des conditions permettant l’ouverture de la nouvelle procédure d’abus de droit. Face à cette évolution, la prudence est de mise. Nous ne pouvons que recommander de vous entourer pour des opérations non standards de l’avis de professionnels du droit et de la fiscalité. Un conseil peut sembler coûteux mais c’est une goutte d’eau à côté des conséquences financières d’une rectification pour abus de droit. Rencontrons-nous
    • AVR.
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